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□ 姚建龍 （上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師）

從“群體”分級預(yù)防走向“行為”分級干預(yù)是預(yù)防未成年人犯罪立法需要厘清的根基性問題。審視預(yù)防未成年人犯罪法，其一方面仍然延續(xù)了舊法將違警行為與觸刑行為混同為同一性質(zhì)的“嚴重不良行為”的問題。另一方面，雖然增加或完善了部分保護處分措施，但總體上并未將對未成年人罪錯行為的干預(yù)從普通法律中分離出來；對于保護處分的程序，特別是涉及罪錯未成年人人身自由的專門教育措施的決定程序未及細致考量。

【資料圖】

違警行為概念之提倡與定性

本文主張將新修訂預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條嚴重不良行為中包含的未成年人違反治安管理的行為在學(xué)理上概稱為“違警行為”，而將未成年人因為未達法定刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的行為概稱為“觸刑行為”或“觸法行為”。

（一）違警行為概念之提倡

形成不同于刑事司法的專門術(shù)語體系是少年司法的特點，也是少年法理論是否成熟以及少年司法制度是否獨立的重要標志。主張將未成年人違反治安管理的行為概稱為“違警行為”，主要有以下幾點原因：第一，“違警”一詞更能準確界定此類行為的性質(zhì)。第二，我國近代有使用“違警”這一概念的傳統(tǒng)，使用“違警行為”也體現(xiàn)了對我國法律術(shù)語的歷史傳承。第三，有利于明確違警行為在未成年人罪錯行為分級中的獨立類型地位。

（二）違警行為的法律性質(zhì)

新修訂預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條列舉的違警行為具體類型與治安管理處罰法相應(yīng)條款完全競合。對預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條第9項“其他嚴重危害社會的行為”作出超越違警行為范疇的解釋是值得商榷的。從立法技術(shù)而言，如果修訂后的預(yù)防未成年人犯罪法采用“其他違反治安管理的行為”的表述顯然更為準確。

違警行為獨立分級的必要性與法律競合

（一）“嚴重不良行為”存在的問題

違警行為的本質(zhì)特征是“治安違法性”（違警性），而觸刑行為的本質(zhì)特征是“刑事違法性”，兩者法律性質(zhì)的差異意味著應(yīng)當(dāng)適用不同的法律程序和干預(yù)措施。修訂后的預(yù)防未成年人犯罪法并未能將兩者在程序上區(qū)別對待，而是適用了同樣的行政程序，這除了引起正當(dāng)法律程序爭議外，另一個爭議較大的問題是，對嚴重不良行為保護處分措施的設(shè)計較為粗糙。承認和賦予違警行為在未成年人罪錯分級中的獨立類型地位，既符合預(yù)防未成年人罪錯行為發(fā)生和發(fā)展的規(guī)律，也有利于立足我國法律體系的特點，以便有針對性地將對違警行為的干預(yù)從普通成年人法中分離出來，推動獨立少年司法制度的建立。

（二）預(yù)防未成年人犯罪法與治安管理處罰法的競合

將預(yù)防未成年人犯罪法的競合性規(guī)定解釋為懲罰，不僅與預(yù)防未成年人犯罪法的法律名稱相悖，也脫離了少年司法改革的初衷和原意。新修訂的預(yù)防未成年人犯罪法并未規(guī)定法律競合適用的原則。對于違警行為應(yīng)當(dāng)如何適用預(yù)防未成年人犯罪法規(guī)定的保護處分與治安管理處罰法規(guī)定的治安管理處罰，存在“并合主義”“替代主義”兩種觀點，其中并合主義的主張是值得商榷的。在預(yù)防未成年人犯罪法專門針對包括違警行為在內(nèi)的嚴重不良行為規(guī)定了具有強制性的矯治教育、專門教育措施之后，對于違警行為應(yīng)排除治安管理處罰措施的適用。在修訂治安管理處罰法時也宜增加相關(guān)條款，以填補預(yù)防未成年人犯罪法留下的空白。

保護主義與預(yù)防未成年人犯罪法的應(yīng)有立場

（一）少年法中的保護主義

區(qū)別于成年人予以特殊對待，是現(xiàn)代少年法與少年司法制度的典型特征。盡管在少年法與少年司法制度百余年的發(fā)展演變過程中，保護主義常常受到質(zhì)疑和沖擊，但其始終是少年司法變遷中難以背棄的根基。保護主義在少年法與少年司法中通常體現(xiàn)為以下最有特色的方面：重新命名、以教代罰、程序再造。

（二）對預(yù)防未成年人犯罪法的反思

總的來看，新法具有在形式上推進少年司法改革特點，但是對現(xiàn)代少年司法的“保護主義”基本理念的接受是有限的。在對修訂后預(yù)防未成年人犯罪法條文的解釋中，堅持保護主義立場既重要，也可能會面臨挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

先議權(quán)的歸屬爭議與厘定

在預(yù)防未成年人犯罪法修訂過程中爭議最大、也是對修訂后預(yù)防未成年人犯罪法批評最多的焦點問題是：未能對專門矯治教育（即原收容教養(yǎng)措施）予以司法化改革，而是仍然采取行政程序評價觸刑行為并決定專門矯治教育措施的適用，這被批評為有違正當(dāng)法律程序原則。

（一）雙行政機關(guān)決定模式的檢討

修訂后的預(yù)防未成年人犯罪法將未成年人違警行為的處分權(quán)分別賦予了公安機關(guān)和教育行政機關(guān)。雙行政機關(guān)先議模式的設(shè)計既可能造成罪錯未成年人教育矯治責(zé)任的不清晰，還可能不利于提升少年司法的專業(yè)化水平，更不利于推動獨立少年司法制度的建立。

（二）先議機關(guān)的選擇

先議權(quán)的歸屬不同，其實質(zhì)是少年司法理念的差異。先議權(quán)的歸屬有兩種基本模式：一種是福利模式；另一種是司法模式。兩種模式均奉行保護主義，主張對罪錯未成年人的教育矯治而非報應(yīng)懲罰，只是在路徑上存在不同。少年法的視角更關(guān)心先議權(quán)歸屬于哪一機關(guān)更有利于實現(xiàn)“以教代罰”的保護主義理念。在這樣的視角下，享有先議權(quán)的機關(guān)有兩大主要任務(wù)：一是對罪錯未成年人的“需保護性”進行判斷；二是提出矯治與教育方案，選擇適合的保護處分措施。

（三）罪錯先議與保護處分措施決定權(quán)的一體化

由于預(yù)防未成年人犯罪法在保護處分的設(shè)計中并未完全貫徹“以教代罰”的保護主義理念，形式上由教育行政部門決定的專門教育是否會在實踐中異化為懲罰性措施是令人擔(dān)憂的。公安機關(guān)仍然有可能在專門教育措施的決定中架空教育行政部門，而成為實際的決定機關(guān)。筆者主張參酌域外成熟國家和地區(qū)的通常做法，將先議權(quán)賦予法院，其主要理由有三：（1）公安機關(guān)和檢察機關(guān)帶有天然的追訴色彩，與少年司法教育、保護之宗旨相背離；（2）法院具有司法中立性和判斷的終局性，與“先議”的屬性定位相契合；（3）獨立的少年法院設(shè)置是未來趨勢，可以為先議權(quán)的行使提供組織機構(gòu)的保障，先議權(quán)歸屬法院的方案也有助進一步推動我國獨立少年司法制度的誕生。

預(yù)防未成年人犯罪法未來發(fā)展的基本方向應(yīng)是進一步“少年法化”，違警行為在未成年人罪錯行為分級中獲得獨立的地位以及超越治安管理處罰，實現(xiàn)對違警行為的以教代罰，是預(yù)防未成年人犯罪法少年法化的關(guān)鍵，這也是基于我國刑事犯罪與治安違法二元立法特點所提出的針對性的少年司法改革建議。

（文章節(jié)選自《中國法學(xué)》2022年第3期）